• https://www.facebook.com/groups/osahed/
AHEF: Danıştayın Son Kararı HAKAN UZUN
http://www.ahef.org.tr/haber/danistay-in-son-karari-1
DANIŞTAY’IN SON KARARI
        Kahramanmaraş ilinde bir aile hekiminin, yazılan İlçe Devlet Hastanesinde ki acil ve adli nöbet listesinin iptali için yaptığı itirazının, Gaziantep 1.İdare Mahkemesi tarafından “ Kamu yararı gözetilmesi” nedeniyle red edilmesi sonucunda, davanın Danıştay 5. Dairesinde görülmesi sonucunda, Danıştay 5. Dairesi aile hekimlerinin lehine bir karar vererek, Gaziantep 1. İdare Mahkemesinin kararını esastan bozmuştur. Bu kararı inceleyecek olursak;
Danıştay 5. Dairesinin, 2012/ 8148 Esas ve 2015/1711 Karar sayılı 26.02.2015 tarihli kararında Aile Hekimlerinin görev tanımlarının Aile Hekimliği Kanunu’nun 2. maddesinde “Aile hekimi; kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir.” tanımlanmış olduğunu, özellikle bu maddeye atıf yaparak, “farklı bir statüde görev yapan aile hekimlerine Kanunda sınırları çizilip tarifi yapılan ve imzalanan sözleşmelerle de sınırları belirtilen görevleri dışında,  başka görevler verilmesini olanaklı kılan yasal bir hüküm bulunmamaktadır diye karar vermiştir.
Danıştay 5. Dairesinin bu kararı, AHEF olarak şimdiye kadar savunduğumuz tezlerin doğru olduğunun bir kanıtıdır. Her yazımızda söylediğimiz gibi aile hekimlerine verilecek olan görevlerin mutlaka Aile Hekimliği Kanunun da yer alan görev tanımı içinde olması gerekmektedir.
Bu kararın ayrıntılı incelemesine bakacak olursak,
  1. Danıştay 5. Dairesi Aile Hekimlerinin farklı bir statüde görev yaptıklarını ifade etmiştir.
  2. Kanunda sınırları çizilip tarifi yapılan ve imzalanan sözleşmelerle de sınırları belirtilen görevler dışında başka görev verilmesine olanak olmadığını açık olarak karara bağlamıştır. Bu hüküm çok önemli çünkü kanunda sınırları çizilmemiş ( en az-en fazla belli olmayan) ve imzalanan sözleşmelerle sınırları belirtilmeyen görevlerin ( Örnek: nöbetler gibi) ( bakınız imzaladığınız sözleşme metinleri; 2005 yılı sözleşme metni, 2010 yılı sözleşme metni ile 2015 yılı sözleşme metinlerini karşılaştırınız ) verilmesinin olanaklı olmadığını Danıştay 5. Dairesi ifade etmiştir.
  3. Adli Nöbetler: Adli nöbetler bu davanın ana konularından birisidir. Danıştay 5. Dairesinin bu kararına göre adli nöbetler, aile hekimlerinin görev tanımlarında yer almamaktadır. Ayrıca Aile Hekimliği Kanununda ve imzalanan sözleşmeler de sınırları çizilip tarifi yapılmamıştır. Bu durumda adli nöbetler aile hekimlerinin görevi değildir. Danıştay 5. Dairesinin bu kararı ile idare aile hekimlerini, adli nöbet listelerine yazması hukuksuzdur. Sadece Savcı aile hekimlerini adli bilirkişi olarak bizzat görevlendirebilir.
  4. Defin Nöbetleri: Defin nöbetleri bu davanın konusu olmamasına rağmen, Danıştay 5. Dairesinin kararına göre defin nöbetleri de (ÖBS nöbetleri ) aile hekimliği görev tanımı içinde Aile Hekimliği Kanunun da yer almamaktadır. Aile Hekimliği Kanununda yer almayan ve imzalanan sözleşmeler de sınırları çizilip tarif edilmeyen defin nöbetleri aile hekimlerine görev olarak verilemez. Defin nöbetleri konusunda başka bir kanıtta Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’ nun 216. maddesinde “ Belediye tabipleri olan yerlerde defin ruhsatiyeleri bu tabipler tarafından, bulunmadığı takdirde Hükümet tabipleri tarafından mevtanın muayenesinden sonra verilir. Ölümüne sebep olan hastalık esnasında tedavi eden tabibin verdiği ruhsatname resmi tabipler tarafından tasdik edilmek şartıyla muteberdir.” hükmü ile defin ruhsatlarının kimler tarafından verileceği belirlenmiştir. Ne Aile Hekimliği Kanunun da ne de Umumi Hıfzıssıhha Kanunun da defin ruhsatı verme görevi aile hekimlerine verilmemiştir. Bu yüzden idarenin aile hekimlerini defin ruhsatı nöbet listesine yazması hukuksuzdur.
  5. Hastane Acil Nöbetleri: Bu davanın ikinci asıl konusu olan, hastane acil nöbetleri için Danıştay kararını ve Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararını beraber incelemek lazım. Danıştay 5. Dairesinin kararına göre aile hekimlerinin görevleri 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’ nun 2. maddesindeki tanımda yer almaktadır. Bu tanımda özellikle aile hekimlerinin görev tanımı “ kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekândavermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir.” şeklinde yapılmıştır. Bu tanımda dikkat çeken üç önemli husus vardır.
  • Aile Hekimleri, Aile Hekimliği Kanunun’ nun 2. maddesinde tanımlandığı gibi, kendisine kayıtlı kişilere yönelik birinci basamak sağlık hizmeti vermek üzere idare ile sözleşme imzalamıştır. Bunu nerden anlıyoruz, Danıştay 5. Dairesinin kararında bahsedildiği gibi Aile Hekimliği Kanunun da misafir hasta tanımı yoktur. Bu sebeple Aile Hekimliği görev tanımı içinde bulunmayan, sınırları çizilip tarifi yapılmayan misafir hastalara bakmak, aile hekimlerinin görevi değildir. Aile Hekimlerinin görev tanımından da anlaşılacağı üzere, Aile Hekimliği Uygulaması bölge tabanlı değil, kişi tabanlı bir birinci basamak sağlık hizmetidir.
  • İkinci önemli kısım ise, Aile Hekimliği Kanunu’nun 2. maddesinde tanımlandığı gibi aile hekimleri birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini vermek üzere idare ile sözleşme imzalamışlardır. Hastane acil nöbetleri gibi ikinci-üçüncü basamak sağlık hizmetlerini vermek, Danıştay 5. Dairesinin üstüne basarak söylediği gibi aile hekimlerinin görev tanımları içinde yer almamaktadır.
  • Üçüncü en önemli kısım ise, Aile Hekimleri Kanunu’nun 2. maddesinde tanımlandığı gibi aile hekimleri verdiği sağlık hizmetini belli bir mekanda vermekle yükümlüdür. Belli bir mekan dışında sadece gezici sağlık hizmeti verebilir. Danıştay 5. Dairesinin atıf yaptığı aile hekimlerinin görev tanımlarını belirleyen Aile Hekimliği Kanunu’nun 2. maddesine göre aile hekimleri belli bir mekan dışında gezici sağlık hizmetleri hariç görev yapamaz.
 
Bu durumda 04.07.2012 tarihinde Prof. Dr. Recep Akdağ ’ın Bakanlığı sırasında Aile Hekimliği Kanununa eklenen “Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarınaihtiyaç ve zaruret hâsıl olduğunda haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında 657 sayılı Kanunun Ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde nöbet görevi verilebilir ve bunlara aynı maddede belirtilen usul ve esaslar çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.” ve Uzm. Dr. Mehmet Müezzinoğlu’ nun Bakanlığı sırasında 02.01.2014 tarihinde değişikliğe uğrayan madde ” Aile hekimlerine ve aile sağlığı elemanlarına 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesinde belirtilen yerlerde haftalık çalışma süresi ve mesai saatleri dışında ayda asgari sekiz saat; ihtiyaç hâlinde ise bu sürenin üzerinde nöbet görevi verilir. (Ek cümle: 2/1/2014-6514/52 md.) Bunlara entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar hariç olmak üzere, 657 sayılı Kanunun ek 33 üncü maddesi çerçevesinde nöbet ücreti ödenir.” maddesi kanunda olmasına rağmen, Danıştay 5. Dairesinin atıf yapmış olduğu Aile Hekimliği Kanunu’nun 2. maddesindeki görev tanımında, misafir hastaya bakılacağı yer almadığı için, ikinci veya üçüncü basamak sağlık hizmetleri verileceği tanımlanmadığı için ve aile hekimlerinin belli bir mekan dışında ( gezici sağlık hizmeti hariç) görev yapabileceği yer almadığı ve imzalanan sözleşmelerde nöbet kavramının bulunmadığı için, Aile Hekimliği Kanunu’na 04.07.2012 tarihinde eklenen ve 02.01.2014 tarihinde değişikliğe uğrayan madde ile tezat oluşturmaktadır. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin 03.10.2013 günlü E:2012/103 K:2013/105 sayılı gerekçeli kararına baktığımız zaman,  nöbet uygulamasına üç ayrı ölçüt getirilmiştir.
  • İlk ölçüt, kimin nöbet tutamayacağına ilişkindir. Entegre sağlık hizmeti sunulan merkezlerde artırımlı ücretten yararlananlar nöbet tutmayacaklardır.
  • İkinci ölçüt, nöbetin ancak ihtiyaç ve zaruret hâlinde tutulmasıdır.
  • Üçüncü ölçüt ise nöbet görevinin gerçekleştirileceği yerlere yöneliktir. Buna göre de 657 sayılı Kanun’un 33. ek maddesinde sayılan yerlerin dışında nöbet tutulamayacaktır. (Anayasa Mahkemesi karar verdiğinde Ek-33: Yataklı tedavi kurumları, seyyar hastaneler, ağız ve diş sağlığı merkezleri ve 112 acil sağlık hizmetleri )
Bu ölçütler ile nöbet uygulamasının genel çerçevesi belirlenmiştir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarına nöbet tutturulması için yukarıda belirtilen şartların hepsinin bir arada bulunması gerekir.
           Yukarıdaki Anayasa Mahkemesinin Gerekçeli Kararı ve Danıştay 5. Dairesi’nin kararlarına göre, Hastane Acil Nöbetleri,ihtiyaç ve zaruret hali olmadan aile hekimlerine görev olarak verilemez. Danıştay 5. Dairesinin kararı tekrar incelendiğinde”Kanunda sınırları çizilip tarifi yapılan ve imzalanan sözleşmelerle de sınırları belirtilen görevler dışında” aile hekimlerine görev verilemez denmiştir. Burada Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu karara esas teşkil eden, Kanun maddesinin mevcut Aile Hekimliği Kanununda olup olmadığının da irdelenmesi gerekmektedir.
          Bu durumda Danıştay 5. Dairesinin tespit ettiği şartların, hem kanunda sınırları çizilip tarifinin yapılması hem de sözleşme metinlerinde nöbet görevinin sınırlarının belirlenmesi gerektiğinden, aile hekimlerine Hastane Acil Nöbet görevi verilmesinin ne kadar hukuki olduğunu sizlerin takdirine bırakıyorum.
             6. ASM-TSM Nöbetleri: ASM-TSM nöbetlerine özel henüz elimizde sonuçlanmış bir mahkeme kararı bulunmadığı için bununla ilgili değerlendirmelerimizi, mahkeme kararları sonrasına bırakıyoruz. Ama Danıştay 5. Dairesinin atıf yapmış olduğu Aile Hekimliği Kanunu’ nun ikinci maddesinin burada da geçerli olduğu, kararda yer alan “Kanunda sınırları çizilip tarifi yapılan ve imzalanan sözleşmelerle de sınırları belirtilen görevler dışında” ibaresinin konunun can alıcı noktasını oluşturduğunu bir kere daha ifade etmek lazım.
         ASM nöbetleri ile ilgili olarak Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği’nin 8. maddesinin 6. fıkrasında yapılan değişiklikle, “Aile hekimlerince aile sağlığı merkezlerinde sunulan nöbet hizmetleri hekime kayıtlı kişilere bakılmaksızın ifa edilir” hükmü yönetmeliğe eklenmiştir. Bu durumda Aile Sağlığı Merkezleri dışında Toplum Sağlığı Merkezleri v.b yerlerde aile hekimlerince sunulan nöbet hizmetlerinde hizmet alacak olan kişinin aile hekimine kayıtlı olma şartının devam ettiği anlaşılmaktadır. Danıştay 5. Dairesinin vermiş olduğu kararda da görüldüğü gibi aile hekimlerine verilecek olan görevlerin, Kanunda sınırları çizilip tarifi yapılmalı ve imzalanan sözleşmelerde görevin sınırları belirtilmedir. Bu yapılan yönetmelik değişikliği ile Danıştay 5. Dairesinin vermiş olduğu karara tezat oluşturacak şekilde aile hekimlerine verilen bir görevin sınırları yönetmeliklerle çizilmeye çalışılmıştır. Aile hekimlerine ASM nöbetlerinde kendisine kayıtlı hasta dışında hasta bakma görevi verilmesi hukuka uygun değildir. Bu uygulamaya da Danıştay’ın hukuksuzluk nedeniyle dur diyeceği kesindir. Aile Hekimliği Uygulaması bölge tabanlı bir uygulama değil kişi tabanlı bir uygulamadır.

         Bu nedenlerle, Danıştay 5. Dairesinin tespit ettiği şartların, yani aile hekimlerine verilecek olan ASM nöbetlerinin sınırlarının hem kanunda çizilip tarifinin yapılması hem de sözleşme metinlerinde ASM nöbet görevinin sınırlarının belirlenmesi gerekmektedir. Bu yüzden aile hekimlerine Danıştay 5. Dairesinin tespit ettiği olayın özüne aykırı olarak, ASM-TSM nöbet görevi verilmesinin ne kadar hukuki olduğunu sizlerin takdirine bırakıyorum.

          Danıştay 5. Dairesinin bu kararı aile hekimliğinde bir milat olacaktır. Böyle olmasaydı bu mahkeme kararını iptal ettirmek için herkes ayağa kalmazdı.
 
         Saygılarımla…
 
Dr. Hakan UZUN-TRABZON
 
 
 
  
2255 kez okundu

Yorumlar

Henüz yorum yapılmamış. İlk yorumu yapmak için tıklayın
Takvim
Hava Durumu